Venta de ISA a Ecopetrol, un corto circuito del Gobierno a leyes Eléctrica y de Servicios Públicos

Ambas prohíben literal y tajantemente a Interconexión Eléctrica S.A. ser generadora, comercializadora o distribuidora. Con la compra de ISA, Ecopetrol desea ser una gran generadora con renovables. Busca tener “participación en otros campos de la energía, incluida el de la transmisión”, y contar con un “ambicioso plan” de “crecimiento en fuentes renovables”. Duque avizora la unión como un “conglomerado energético”. En jaque las leyes 142 y 143. Puede ser el regreso a los tiempos del preapagón.

Por Alejandro Pastrán

Primera Página - Agencia de Noticias -

Bogotá.- “La empresa encargada del servicio de interconexión nacional, no podrá participar en actividades de generación, comercialización y distribución de electricidad”.

Esta sentencia está contenida tanto en la ley 142 como en la ley 143, ambas de 1994, conocidas como la Ley de Servicios Públicos y la Ley Eléctrica, en su orden, un desarrollo normativo que se produjo en el Congreso de la República para evitar que se repitiera hacia futuro un apagón energético como el que vivió el país en 1992.

TALANQUERA QUE AMARRA

Esa talanquera legal deja amarrada hacia el futuro la actividad que pueda desarrollar la unión Ecopetrol-ISA que está propiciando el Ministerio de Hacienda, porque se opone de frente al propósito del Gobierno de volverla un “conglomerado energético”, con un “ambicioso plan” de “crecimiento en fuentes renovables”, como dice la misma petrolera. Es decir, ese matrimonio no podrá volverse una gran generadora de energía con fuentes renovables. Esto de cara a lo que quiere convertirse o a lo que desea el presidente de la República, Iván Duque Márquez, que se transforme la nueva Ecopetrol. A menos que se quieran brincar las dos leyes.

Pero esa barrera podría aplicarse, también, para el presente, porque por un lado Ecopetrol es autogeneradora y a veces comercializadora con sus sobrantes de energía y, por el otro, es una generadora en la sombra, porque le vende a varias térmicas el 100% del insumo con que producen energía a base de gas o diesel. Sin embargo, juristas consideran que con el hoy la nueva Ecopetrol no tendría problemas.

La prohibición, consagrada en 1994, de asomar las narices en la generación, en la comercialización y en la distribución sólo apuntó en ese momento a Interconexión Eléctrica S.A (ISA). Si se elimina la prohibición (aún no se sabe cómo lo hará el Gobierno) para que se pueda hacer el negocio entre el Ministerio de Hacienda y Ecopetrol, para que la petrolera se quede con el 51,4% de ISA, se volverá a los tiempos del preapagón, cuando todos los actores del negocio energético podían hacer la actividad que les viniera en gana.

UNOS EN LA CAMA Y OTROS EN EL SUELO

Lo que sí es cierto es que no se entiende por qué las dos leyes, la de Servicios Públicos y la Eléctrica, le pusieron ese límite sólo a ISA, que es una empresa de carácter nacional de enormes dimensiones. Quienes escudriñan el proceso legislativo de 1994 en la Cámara y en el Senado de la República encuentran que meterse en esa época (hoy ocurriría algo similar) con las empresas regionales era buscarse problemas con los paisas y los cachacos y hubieran podido hacer naufragar su trámite en el Congreso.

Por eso la prohibición de integración vertical quedó circunscrita a las empresas de carácter nacional y no se tocó a empresas regionales, como Empresas Públicas de Medellín (EPM) y como la entonces Empresa de Energía de Bogotá (EEB).

“Quedaron unos en la cama y otros en el suelo. En mi concepto, una situación inequitativa”, reconoció, José Plata Puyana, ex superintendente de Servicios Públicos y hoy socio de MarkUp Consultores.

La ley es la ley y, quiérase o no, en la Ley Eléctrica y en la Ley de Servicios Públicos se previó explícitamente, como una medida sana para el país, la separación de actividades que tenía ISA hasta ese momento, que eran las de transmisión y generación.

Pero así sólo hubiese afectado a ISA, hasta hoy se observa que la mencionada prohibición, valió la pena. Se avanzó en el orden de la casa y el fantasma del apagón no volvió a aparecer.

En la ley 143 de 1994 específicamente se autorizó al Gobierno “para organizar a partir de los activos de generación que actualmente posee Interconexión Eléctrica S.A., una nueva empresa, que se constituirá en una sociedad de economía mixta…, dedicada a la generación de electricidad”.

TROMPO EN LA UÑA MUY ELECTRIZANTE

Entonces quedó ISA sólo con el transporte de energía y muy pronto nacería Isagén, para dedicarse exclusivamente a la generación.

El espíritu y el sentido literal de la Ley Eléctrica y de la Ley de Servicios Públicos es que ISA sólo se puede dedicar a la transmisión.

Este es el punto neurálgico, o electrizante, para hablar en términos energéticos, que no se sabe cómo va a superar el Ministerio de Hacienda con su jugada fiscal de poner a Ecopetrol a comprar el 51,4% de las acciones que tiene la Nación en ISA. Este trompo está en la uña del ministro de Hacienda, Alberto Carrasquilla.

A menos que el presidente de la República, Iván Duque Márquez, y el ministro Carrasquilla le quieran dar un “golpe de Estado” a la Ley Eléctrica, propiciarle un corto circuito.

LOS TRES CAMINOS CONDUCTORES

Hay tres caminos para superar el escollo que causan las leyes 142 y 143: el primero, desconocer por completo las dos leyes y adelantar el proceso de venta de ISA a Ecopetrol, y dejar abierto el riesgo jurídico, es decir que un fallo judicial o que la Superintendencia de Servicios Públicos pare el proceso o lo eche para atrás.

El segundo sería que el Gobierno impulse rápidamente una ley en el Congreso y le permita a ISA o al matrimonio ISA-Ecopetrol, que son de carácter nacional, desarrollar actividades diferentes a la transmisión, como la generación, la comercialización y la distribución, como lo pueden hacer hoy en día empresas de carácter regional, como son EPM, el GEB, o Celsia, que pertenece al Grupo Argos. Se ha especulado que el Gobierno estaría pensando en introducir una modificación a las citadas leyes de 1994 en la ley del Mercado de Capitales que viene diseñando la Unidad de Regulación Financiera del Ministerio de Hacienda. Otra salida sería aprovechar una ley que está impulsando en la Comisión Quinta del Congreso el senador José David Name.

Una tercera posibilidad, remota por cierto, es que el Gobierno le eche mano a su Plan de Desarrollo de 2019 y quiera aplicar una norma que diseñó la entonces ministra de Minas, María Fernanda Suárez, para darle otra gabela a EPM, para que pudiese participar sin problema en el negocio de Eletricaribe.

En el Plan de Desarrollo se estipuló: “las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios que tengan por objeto la prestación del servicio público de energía eléctrica y que hagan parte del Sistema Interconectado Nacional, podrán desarrollar las actividades de generación, distribución y comercialización de energía de manera integrada. Esta disposición aplicará también para las empresas que tengan el mismo controlante o entre las cuales exista situación de control en los términos del artículo 260 del Código de Comercio y el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, o las normas que las modifiquen o adicionen”.

Pero ISA no es una empresa de servicios domiciliarios y, además, “tiene ley especial”, precisa el exsuperintendente Plata. Además esta norma aún no ha tenido un desarrollo normativo, una reglamentación.

DISTRAIDOS

La preocupación de expertos y analistas se ha centrado en torno a no tener en cuenta a los minoritarios en la compra de ISA por parte de Ecopetrol. En este caso no existe talanquera específica. Va en contra de un espíritu, el de impulsar la ley de capitales.

En cambio, el parágrafo tercero del artículo 167 de la ley 142 de 1994 y el parágrafo tercero del artículo 32 de la ley 143 de 1994 no se va con rodeos. No da cabida a interpretaciones. ISA no puede ser ni generadora, ni distribuidora, ni comercializadora.

EL PRESENTE

Y si Ecopetrol compra a ISA, el presente tiene sus bemoles, pero están basados más en interpretaciones. Algunos piensan que la petrolera al desarrollar actividades de generación y de comercialización, pues autogenera energía y vende sus excedentes, si se une con ISA, no lo puede volver a hacer.

Ecopetrol no le ve problema frente a las leyes 142 y 143: “la autogeneración es compatible con la transmisión, según la legislación colombiana. Y eso es lo que hace Ecopetrol en sus parques solares (ya hay uno operando en Castilla, Meta). Ecopetrol no participa en generación al sistema interconectado. Ecopetrol solo autogenera y en algunos momentos específicos vende excedentes, lo que también es permitido por la Ley”.

Otro aspecto que genera dudas es que Ecopetrol al ser productor de gas y de diesel y al venderle a aquellas térmicas que generan energía sólo con ese par de insumos, se estaría convirtiendo en un generador en la sombra, porque las térmicas generadoras dependen exclusivamente del insumo que les da Ecopetrol.

Sobre los casos en que se pueda dar posición dominante de parte de Ecopetrol por el gas y el diésel que les vende a las térmicas, constituyéndose en su principal insumo, la petrolera debe seguir al pie de la letra las normas de competencia que no le permiten abusar ni con el precio ni con el suministro. “Otra cosa bien distinta es si Ecopetrol termina convirtiéndose en otro participante del mercado de generación de energía porque le vende el insumo a las térmicas generadoras. Rotundamente le digo que no. Su mercado es el del gas y el diésel no el de la generación de energía”, dijo Jairo Rubio, exsuperintendente de Industria y Comercio.

“En cuanto al gas, la restricción es que un agente no puede ser dueño de más del 25% de plantas que funcionen con gas natural. Y Ecopetrol no tiene ninguna planta térmica que trabaje con gas. Ecopetrol es solo productor, pero no trasforma el gas en electricidad en plantas térmicas”, manifestó Ecopetrol.

No obstante, hay quienes creen que en este caso (en el que Ecopetrol es proveedor exclusivo de gas y diesel) se aplicaría el principio de "Arm's Length", que se entiende como que “a un extraño (un tercero) se le mantiene a distancia (la longitud de un brazo) y que solo a los allegados se permite mantenerse más cerca. Por este motivo, el incumplimiento de este principio - es decir, favorecer a los allegados - en la normativa anglosajona se entiende como una inapropiada distancia (menos que el largo de un brazo) mantenida entre una compañía y sus partes relacionadas”.

UN FUTURO EN BLANCO Y NEGRO

En el comunicado que divulgó Ecopetrol cuando hizo al Ministerio de Hacienda la oferta no vinculante sobre ISA, lanzó estos mensajes sobre lo que iba a ser en el futuro la nueva Ecopetrol con ISA a bordo:

1) Busca “consolidarse en el sector energético de Colombia y del continente americano”.

2) “Representaría un paso transformacional para Ecopetrol en su ruta de transición energética y descarbonización”.

3) “Tiene gran potencial de generar valor por… el avance en fuentes renovables”.

4) “Busca fortalecer su liderazgo en la cadena de los hidrocarburos en el continente americano”.

5) Es una forma de acelerar “su transición energética con un ambicioso plan de reducción de emisiones, crecimiento en fuentes renovables” y “mayor producción de gas natural”.

6) Pretende lograr una “participación en otros campos de la energía, incluida el de la transmisión”.

Y las pretensiones de Ecopetrol con su unión con Ecopetrol, las termina por desnudar el propio presidente de la República:

“Ecopetrol no está pensando en ser una empresa del siglo XX o del comienzo del siglo XXI sino una empresa del siglo XXI y XXII, una empresa que hace un año y medio teníamos una conversación con Felipe Bayón en un avión y le decía, por qué no apostamos a que Ecopetrol sea la primera auto generadora con renovables”.

“Hoy Ecopetrol con los proyectos que tiene para entregar este año en auto generación va a ser diez veces más en renovables que lo que teníamos instalado cuando empezó nuestro Gobierno, la demostración también de una empresa que ve el futuro y que de darse esa importantísima transacción, no solamente se preserva el valor, se le mejora el valor para los accionistas, pero sobre todo estaríamos creando uno de los conglomerados energéticos más importantes del mundo”, añadió el primer mandatario.

PORVENIR ATADO

En resumen, Ecopetrol, ya con ISA, aspira a convertirse en una gran generadora de energía con fuentes renovables. Y como está la cosa en materia legal, es imposible hacerlo. Si se mete en el negocio de transmisión con ISA, tendrá que renunciar a sus pretensiones de ser generadora.

“Para mí, Ecopetrol, frente a la ley actual, al comprar ISA va a quedar amarrada de manos. No va a poder hacer lo que hoy sí lo pueden hacer EPM, GEB y Celsia, que es poder transmitir, comercializar y generar energía. Hay un desbalance. O todos en la cama o todos en el suelo”, señaló el exsuperintendente Plata.

COMO EUROPA O E.U., SIMPLE ANHELO

“Si hay que ponerlos a todos en el mismo nivel -añadió-, no creo que sea por el lado de independizar cada actividad, como ocurre en Estados Unidos y en Europa”.

El presidente de Óptima Consultores, Alejandro Lucio, ya había dicho en Primera Página que “siendo Ecopetrol el principal productor de gas del país, proveedor del combustible para terceros generadores de energía eléctrica, esto que se anuncia entre líneas ¿implicaría la futura participación de Ecopetrol en el negocio de generación de energía en el mercado mayorista? ¿En el de comercialización para terceros, o el de distribución? ¿Va lo anterior en contravía de lo dispuesto en la Ley respecto a la integración vertical de actividades en el sector eléctrico?”.

“¿Cuál es el aporte directo de la compra de ISA a la generación de energía con fuentes renovables no convencionales?”, se pregunta Lucio. Un expresidente de una empresa relacionada con el sector eléctrico dijo que es como si una empresa se quiere dedicar a la producción de vehículos y como primera gran inversión compra la concesión de una autopista. Ecopetrol optó por comprar postes y cables, “en su ruta de transición energética y descarbonización”, anotó el mismo ejecutivo.

Si Ecopetrol se va a meter en el negocio de energía, en el de generación, se deberá “preparar al país y a la industria para la competencia en las diferentes actividades de la cadena, en presencia de una Mega Estatal de energía integrada verticalmente”, reforzó el presidente de Óptima Consultores.

Independiente que GEB o EPM, no lograron entrar en el negocio de ISA, de todas maneras es difícil que se dejen hacer el gol, de que se les atraviese un competidor super fuerte, dijo un abogado del sector. “Qué podrá estar pensando Brookfield, que hace poco se metió en el negocio de generación, al comprar Isagén”, dijo la misma fuente.

COMPETENCIA O LEY DE LA SELVA

Para el socio de MarkUp Consultores, José Plata Puyana, “la entrada de Ecopetrol en el tema energético es muy bien visto por el lado de la competencia. Eso es positivo para el país”.

Hacienda deberá decir si va a enrutar el negocio de Ecopetrol-ISA de tal manera que no se estrelle con las leyes Eléctrica y de Servicios Públicos. Es un escollo difícil de superar. O si ya sabiendo que el contrato de exclusividad va hasta el 30 de junio le da tiempo para tramitar un artículo en el Congreso, para acabar con la prohibición que tiene ISA de meterse en generación, comercialización y distribución de energía eléctrica.

O si vía interpretativa el Gobierno escoge el camino para darle dientes a la unión Ecopetrol-ISA de basarse en el Plan de Desarrrollo, que comenzó el reversazo y que apunta a llevar al país a los tiempos del preapagón, donde imperaba la ley de la selva, todos los actores del negocio energético podían hacer de todo, transportar, generar, distribuir y comercializar energía.