El mercado de sentencias contra la Nación: están entrando fondos de firmas de bolsa, de fiduciarias y extranjeros, pues renta al 100% en cuatro años y el Estado paga, cuando un TES lo hace al 4% anual

En el Plan Financiero, se tienen presupuestados para este año $8,6 billones para pagar condenas, casi $3 billones son intereses. De un tiempo para acá las sentencias o los fallos en proyecto contra el Estado por sus errores en el servicio se vienen comprando y vendiendo. Es un mercado potencial de $400,5 billones, que es lo que suman las demandas contra el Estado. Sus mejores “trader” son abogados o tinterillos. Detrás de ellos están personas adineradas (puede haber lavadores) que ponen la plata. Al negocio ya empezaron a entrar fondos de inversión colectiva de firmas de bolsa y de fiduciarias, lo mismo que extranjeros. Es lícito, pero lo malo es que su rentabilidad va por cuenta del Estado, que empieza por reconocer el interés moratorio, que está en 24% anual, un taxímetro que sube por cada día que se tarde el pago de una condena. Hay un riesgo jurídico: si es negociable un fallo por qué no el que lo produce. La situación no se entiende cuando Hacienda a lo sumo paga un interés del 4% anual por los recursos que le prestan a través de los TES entre tres y cinco años. Ya hay una ley para que el Fisco cierre la herida y pague con TES las sentencias que se debían a diciembre de 2019, pero va muy lento, apenas 10% de las deudas por condenas judiciales. A partir de enero de 2020 se reactivó el problema.

Por Édgar Laiton 

Primera Página - Agencia de Noticias -

Bogotá.- Multiplicar por dos la inversión en menos de cuatro años es una promesa que sólo se veía en la época de las libranzas cuando el desplome de Elite y Estraval y una treintena de empresas más, que se pasaron de la raya cuando empezaron a inventarse soportes o activos adyacentes de humo, es decir, libranzas inexistentes.

Este tipo de rentabilidad del 25% o más anual, viene ofreciéndose de un tiempo para acá y sus operadores son abogados o tinterillos que litigan ante los tribunales de la justicia contenciosa, incluido el Consejo de Estado, quienes ya no sólo están conectados con personas de mucho dinero, que compran o financian la adquisición de las providencias judiciales, sino que empezaron a relacionarse con el mundo financiero, con intermediarios vigilados por las superintendencias Financiera y de Sociedades.

En efecto, ya empezaron a entrar en el negocio fondos de inversión colectiva de firmas de bolsa y de fiduciarias, lo mismo que fondos de capital extranjeros.

MERCADEO LÍCITO QUE PAGA PAPÁ ESTADO

Se trata del tráfico o mercadeo de sentencias judiciales contra la Nación. Es un negocio completamente lícito, en el que el activo subyacente (nada menos que una sentencia judicial ejecutoriada) no es humo, es muy real y palpable, y, lo que es mejor, es cero riesgo.

Lo único malo es que esas exorbitantes rentabilidades de los paquetes financieros que se están armando por cuenta de las providencias que condenan pecuniariamente a la Nación, las termina por pagar papá Estado, es decir todos los contribuyentes. Es un negocio a costillas del Erario Público. Pero, todo está contemplado en la ley.

Ya hay algunos fondos de inversión, en especial los extranjeros, que empezaron a hacer titularizaciones de sentencias, armando paquetes de fallos para negociarlos como títulos valores.

Nadie entiende cómo el Ministerio de Hacienda paga a lo sumo una tasa del 4% anual por las financiaciones que logra a través de las colocaciones de Títulos del Tesoro TES con referencias a entre tres y cinco años, pero a la vez reconoce una tasa de interés anual promedio de más del 25%, basado en el interés de mora que certifica mensualmente la Superintendencia Financiera. Para marzo fue de 23,97% efectivo anual.

NEGOCIO PULPITO, $400 BILLONES DE POTENCIAL

Y es que el negocio es pulpito. Y gira en torno a la morosidad. Entre más tarde el Estado en pagar los casos judiciales que pierde, mayor es la rentabilidad, porque la ley dispuso que la Nación debe pagar el interés de mora por cada día que pase en pagar la condena en su contra.

El potencial de este mercado de sentencias judiciales a 31 de diciembre de 2020 es gigante, de $400,5 billones, fruto de los 333.021 procesos judiciales activos en contra la Nación, según la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Lo que se ve venir pierna arriba si llega a perder el Estado si quiera el 10% de los casos.

El Ministerio de Defensa está frenteando 31,2% de los casos contra el Estado, que valen $124,8 billones. Le sigue el Ministerio de Minas y Energía con un 21%, lo que implica que están en juego $84,2 billones y el propio Ministerio de Hacienda está peleando judicialmente por $72,7 billones, el 18,2% de todos los procesos.

BALACERA AL PIE NO CESA

El Ministerio de Hacienda es consciente del tiro al pie que se viene dando por cuenta de la morosidad en los pagos. Por esta razón en el Plan de Desarrollo del actual Gobierno quiso cerrar el boquete fiscal y decidió que las deudas que tuviera el Fisco por cuenta de los fallos judiciales en contra de la Nación que no se han pagado se cancelaran con TES, que como ya se dijo sólo reconoce un interés anual del 7%, muy por debajo del 23,97% del interés de mora vigente.

O sea, el Estado tiene la posibilidad de parar ese “taxímetro” con solo emitir Títulos de Deuda Pública, TES, luego de que las entidades demandadas cumplan con los requisitos de ley y remitan al Ministerio de Hacienda los soportes para su pago. Si se hace, se lograría ahorrar alrededor de $3 billones al año, unos $12 billones en cuatro años, casi una reforma tributaria de cada gobierno. Como ya se dijo, para el 2021 se proyecta avanzar con la cancelación $8,6 billones que incluyen las deudas en salud con las EPS y las condenas. En 2020 se liquidaron alrededor de 600 sentencias por $264.000 millones.

MUY LENTO CIERRE DE HERIDA

Hay dos problemas con esa “curación” prescrita en el Plan de Desarrollo y que ya fue reglada por el Decreto 642 del año pasado. El primero, que sólo contempla ese pago sobre las deudas por sentencias que hay a 31 de diciembre de 2019. Es decir, las deudas por condenas que se empezaron a causar a partir del primero de enero de 2020 para acá se reactivan en igualdad de condiciones de la situación que dio pie al mercadeo y tráfico de sentencias. O sea, el problema con el taxímetro prendido sigue si no se paga de una.

El segundo problema radica en que hasta ahora se ha pagado con TES el 10% de lo que se adeuda a diciembre de 2019. Sobre el 90% restante sigue subiendo el taxímetro.

El interés de mora hoy está en 23,97%, pero en diciembre de 2020 era del 24,19%; en igual mes de 2019, del 26,37%; de 2018, 27,10%; de 2017, 29,16%; y de diciembre de 2016, de 32,99%.

O sea, las deudas que vienen de cinco años para acá deben tener en cuenta el interés moratorio que se movió entre 24% y 33%. Todo en beneficio del negocio con las sentencias.

FONDOS PÚBLICOS QUE NO DESPEGAN

Para el futuro, el Ministerio de Hacienda decidió que cada entidad debe crear un fondo en donde se “provisionen” las sentencias que debe pagar, para que en la medida que vayan saliendo los fallos en su contra se cancele de una vez y no entre en moratoria. Pero todavía no se han empezado a crear.

Sobre las deudas que se deben a 31 de diciembre de 2019, en el Plan Financiero reciente quedaron presupuestados $8,6 billones para pagar sentencias (salud, también) y casi $3 billones son intereses.

CUENTAS OFICIALES SOBRE INTERESES

En octubre de 2018 el propio Ministerio de Hacienda hizo un estudio y encontró que “del total de pasivo reportado por las principales entidades, 66% corresponde al monto de capital que la Nación o la entidad del PGN tiene que pagar en virtud de la sentencia o conciliación y el 34% del pasivo corresponde a causación de intereses no pagados a la fecha. En particular, de $7.096 mm reportados, $2.443 mm corresponde a intereses y $4.653 a capital. Esta distribución evidencia una participación muy alta de los intereses, resultado de dos variables: i) el tiempo en mora de las sentencias y conciliaciones; y ii) las altas tasas de interés de estas”.

NEGOCIO AL DESNUDO

¿El negocio cómo es que opera?

- Por ejemplo, un tribunal contencioso administrativo o el Consejo de Estrado, que es la última instancia, condena en el año cero, pongamos enero de 2015, al Ministerio de Defensa a pagar $100 millones.

- La tasa de mora supuesta es del 25% anual a lo largo del tiempo.

- De seguro desde antes del fallo los abogados y tinterillos estaban al tanto de la situación y ya habían contactado y negociado con los familiares favorecidos con el fallo. Se buscan en especial familias que son indemnizadas por casos de orden público y ojalá de escasos recursos, pues entre más débil es su condición económica más fácil es la negociación.

- El fallo debió haber sido, de seguro, negociado con un descuento del 20% ó 25% con los familiares con el atractivo de que se le paga inmediatamente, producida la ejecución de la providencia. O sea, el fallo se paga, entonces, a $75 millones u $80 millones.

- Este pago es financiado por inversionistas adinerados que ponen la plata. Aquí entra “gente divinamente” y posibles “lavadores” que quieren legalizar su dinero sucio. Hoy en día también están entrando firmas de bolsa, fiduciarias y fondos de capital extranjero. Aunque en la compra del fallo lo pueden estar haciendo ya los mismos abogados o tinterillos.

- Pero también se puede estar presentando un pasa manos entre abogados, compradores adinerados y fondos financieros, para que al final estos últimos de se queden con el fallo, que se convertirá en un activo subyacente real.

- Digamos que la sentencia es pagada por Hacienda cuatro años después, en enero de 2020. El Fisco debe pagarla por el doble a razón de una cuarta parte adicional por año. Es decir, tuvo que desembolsar $200 millones.

- El primer comprador de la sentencia (el inversionista adinerado conectado con el abogado o tinterillo) puede ganar por lado y lado, porque la adquiere por un menor valor, digamos a $80 millones y la vende a $100 millones. Está ganando $20 millones de entrada. Y además pedirá un mordisco de la rentabilidad que el fallo producirá en cuatro años. Puede pedir 10%, o sea $10 millones más.

- Los $90 millones que faltan por repartir, se irán entre el que intermedia con el fondo, el fondo mismo y la rentabilidad que reciben los inversionistas del fondo, a quienes se les cobra, además, una comisión.

Toda sentencia es sujeta de mercadeo, pero las providencias preferidas por abogados y tinterillos están relacionadas con los errores en el servicio del Ejército y de la Policía. Pero también están las vinculadas con las fallas en la prestación en los servicios de salud, de asuntos minero-energéticos, de movilidad e infraestructura.

CALDO DE CORRUPCIÓN

Aunque todo está sobre la mesa y se mueve dentro de los parámetros legales, “se puede estar cocinando, sin querer queriendo, un caldo de corrupción”, dice el ex comisionista de bolsa y experto inmobiliario, Diego Rodríguez.

“Si se están negociando las sentencias judiciales, ¿qué tan lejos se está de terminar negociando a los jueces y magistrados que las producen?”, planteó un abogado que pidió reserva sobre su nombre.

“Está naciendo una presión insospechada, que va a apuntar a que salga el fallo en contra del Estado, sabiendo el carrusel de millones que se está moviendo en torno a la esperada condena”, añadió el abogado.

Esto significa que basta con que se admita la demanda para que la negociación comience sobre la base de un proyecto de sentencia. “Se puede estar condicionando la decisión judicial final”, dijo.

Primera Página se dio a la tarea de llamar a fondos de inversión que ofrecen la “titularización de fallos judiciales”. Un agente comercial del Fondo Cerrado Sentencias Nación Alianza promocionó el negocio así: “su inversión cerrada a cinco años, casi que se la duplicamos”. El mencionado fondo advirtió que la inversión mínima era de $100 millones.

El agente comercial del Fondo Cerrado Sentencias Nación Alianza sostuvo que las sentencias casi que en un 99,9% se falla condenando a la Nación y en favor del demandante. Sin embargo recomendó diversificar, para bajar el riesgo, es decir tener no solo una sentencia, sino como mínimo cuatro de $25 millones en caso de que en una de ellas no se produzca decisión condenatoria.

Otro riesgo que puede aparecer es que, tal y como ocurrió con las libranzas, los fondos por atraer más inversionistas terminen por inventarse sentencias o que se generen duplicidades. Que el activo subyacente sea de humo. Esto hasta ahora no ha ocurrido.

El negocio, en torno a las sentencias contra el Estado, ha venido sofisticándose y varios fondos de firmas comisionistas ya lo incluyen dentro de sus portafolios. Un ejemplo es el citado Fondo Cerrado Sentencias Nación Alianza, que promociona el producto así:

“El Fondo de Pensiones Voluntarias pone a disposición de sus afiliados la oportunidad de acceder a través de esta alternativa al Fondo Cerrado Sentencias Nación Alianza, el cual tiene un portafolio de inversión diversificado principalmente en sentencias cuyos pagadores son entidades del gobierno central de la República de Colombia con un horizonte de inversión de largo plazo”.

AJUSTE CON TES, UNA MINI TRIBUTARIA

Si se lograse pagar con TES las condenas a la Nación se generaría un ahorro anual equivalente a una mini Reforma Tributaria, sostuvo el experto inversionista, José Miguel Santamaría.

Primera Página conoció que desde el Ministerio de Hacienda se está haciendo un llamado urgente a las entidades demandadas para que frenen el “taxímetro”, y entreguen los fallos con todos los soportes para poder hacer los respectivos pagos bien sea en efectivo o con TES. El llamado se hace porque precisamente las entidades no están adelantando esta gestión y siguen generando moratorias que terminan afectando al Fisco.

Entre los inversionistas que deciden llevar sus recursos a estos vehículos, cuyo subyacente es una sentencia judicial, hay reconocidos empresarios colombianos, figuras públicas, políticos, funcionarios del Estado y hasta altos mandos y exmandos militares, reveló uno de los fondos de inversión consultados.

¿BOQUETE POR CONVENIENCIA?

Fernando Nicolás Araujo, senador del Centro Democrático, de la bancada de Gobierno, al ver este alto valor de solo intereses hizo un contundente llamado a las autoridades fiscales y de hacienda para que lo más rápido posible se conviertan todos los fallos en contra del Estado a Títulos de Tesorería, TES.

Las autoridades demandadas están demoradas en cerrar de nuevo este grifo, pero hay quienes sostienen que no hay voluntad de hacerlo porque si el Gobierno asume las sentencias como deuda, se incrementa el valor en libros de las deudas y las calificadoras no quedarían muy convencidas del ejercicio del ajuste fiscal. “Al pagarse las condenas con TES es reconocer estas como deuda pública, lo que haría, sobre la mesa, aumentar el descuadre fiscal”, comentó Santamaría.

“En el sector privado se presentan figuras similares: hay empresas que, a final de año, para ajustar sus cuentas, terminan por vender ciertos papeles para mejorar la deuda y afectar con sutil delicadeza los costos o gastos de la compañía”, Añadió.

Para Diego Rodríguez, este negocio bien manejado es a cero riesgo y produce una rentabilidad de cerca del 30% para los que hacen parte de toda la cadena (abogados, tinterillos, inversionistas adinerados y fondos de inversión).

ORIGEN LEGAL DEL INTERÉS MORATORIO

La rentabilidad que está generando el mercadeo de sentencias judiciales contra el Estado tiene como base fundamental la obligatoriedad que tiene el deudor, en este caso el Fisco, cuando se tarda en cumplir una condena pecuniaria judicial. Si no existiese ese interés moratorio que hoy día está en 24%, no habría negocio.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado ha señalado sobre el origen del interés moratorio lo siguiente:

“En primer lugar, respecto a los intereses moratorios, la Corte Constitucional los ha definido como “aquellos que se pagan para el resarcimiento tarifado o indemnización de los perjuicios que padece el acreedor por no tener consigo el dinero en la oportunidad debida. La mora genera que se hagan correr en contra del deudor los daños y perjuicios llamados moratorios que representan el perjuicio causado al acreedor por el retraso en la ejecución de la obligación”.

En segundo lugar, se precisa que el reconocimiento del pago de intereses tanto en materia civil, comercial y administrativa tiene origen legal, y en todos los casos tiene carácter indemnizatorio ante el retardo de recibir su pago.

El del Decreto 01 de 1984 contemplaba que “las cantidades líquidas reconocidas en tales sentencias devengarán intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de este término”.

Pero la Ley 1437 de 2011 lo modificó en su artículo 192, al definir que “las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengaran intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, según lo previsto en este código”.

Es decir, el taxímetro del interés moratorio ya no se prende pasados seis meses de ejecutoriada la sentencia condenatoria contra el Estado, sino a partir del día cero.

¿MÁS FRACASO QUE ÉXITO?

Según la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la tasa de éxito para el Fisco frente a demandas por errores de instituciones adscritas a la Defensa Nacional, es de apenas del 38,5%.

En el caso de pleitos relacionados con inteligencia y contrainteligencia, la tasa de éxito ya sube a 53,3%.

CURACIÓN, LA HAY, PERO…

El Gobierno movió en el Plan de Desarrollo una norma para tratar de tapar el desangre generado por los enormes costos que genera la mora en el pago de las sentencias en las que el Estado resulta condenado.

El artículo 53 de la Ley 1955 de 2019 establece que la Nación podrá reconocer como deuda pública las obligaciones de pago originadas en sentencias o conciliaciones debidamente ejecutoriadas y los intereses derivados de las mismas, que se encuentren en mora en su pago a la fecha de expedición de la citada ley, esto es el 25 de marzo de 2019.

Artículo 53. Pago de sentencias o conciliaciones en mora:

Durante la vigencia de la presente Ley, la Nación podrá reconocer como deuda pública las obligaciones de pago originadas en sentencias o conciliaciones debidamente ejecutoriadas y los intereses derivados de las mismas, que se encuentren en mora en su pago a la fecha de expedición de la presente Ley. Este reconocimiento operará exclusivamente para las entidades que hagan parte del Presupuesto General de la Nación y por una sola vez. En estos casos, dichas obligaciones de pago serán reconocidas y pagadas bien sea con cargo al servicio de deuda del Presupuesto General de la Nación o mediante la emisión de Títulos de Tesorería TES Clase B.

Para el cumplimiento de lo señalado en este artículo y con el objetivo de suministrar la respectiva liquidez, la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público administrará, en una cuenta independiente el cupo de emisión de TES que se destine a la atención de las obligaciones de pago originadas en sentencias o conciliaciones ejecutoriadas, y los intereses derivados de las mismas. Para estos efectos, la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional estará facultada para realizar las operaciones necesarias en el mercado monetario y de deuda pública.

En todo caso, las entidades de las que trata el inciso primero de este artículo deberán tener en cuenta:

1. La veracidad, oportunidad, verificación de los requisitos para el pago de las obligaciones, así como la responsabilidad de adelantar las gestiones pertinentes radica exclusivamente en cada una de las entidades, sin que implique responsabilidad alguna para las demás entidades que participan en el proceso de pago de las sentencias o conciliaciones, de conformidad con lo que para el efecto defina el Gobierno nacional. El incumplimiento de lo dispuesto en este numeral acarreará las sanciones penales, disciplinarias y fiscales a que haya lugar.

2. El cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 262 de la Ley 1819 de 2016.

3. Podrán celebrar acuerdos de pago o conciliaciones extrajudiciales con los beneficiarios finales, respecto de los montos adeudados.

4. La responsabilidad por el pago de las obligaciones es exclusivamente de la entidad. El Gobierno nacional reglamentará la materia.

Parágrafo 1o. La emisión de Títulos de Tesorería TES Clase B de que trata el presente artículo no implica operación presupuestal y solo debe presupuestarse para efectos del pago de intereses y la redención de los títulos.

Parágrafo 2o. Las entidades del Presupuesto General de la Nación de las que trata el presente artículo deberán suscribir con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público los acuerdos de pago para asumir el principal e intereses de los títulos con cargo a sus presupuestos de gasto y procederán con los registros contables que sean del caso para extinguir dichas obligaciones.